1. Приговор отменен и дело прекращено ввиду
          отсутствия в действиях осужденного незаконного
                        предпринимательства

                       (И з в л е ч е н и е)


     Малоархангельским районным судом Орловской области Е.  осужден
по ч. 1 ст. 171 УК РФ.
     Он признан   виновным   в   осуществлении  предпринимательской
деятельности,  сопряженной с извлечением дохода в крупном  размере,
без  регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случае,
когда такое разрешение обязательно.
     Согласно приговору Е.  с ноября 1997 г.  по декабрь 1998 г.  с
целью получения дохода  незаконно  осуществлял  предпринимательскую
деятельность  без регистрации и специального разрешения (лицензии):
оказывал платные услуги ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат"  по
автоперевозке  грузов,  выполнению погрузочно-разгрузочных работ по
договору  аренды  транспортного  средства  от  3  января  1998   г.
(подписанному  от  имени  администрации  ОАО генеральным директором
Гриневой и женой предпринимателя  Е. - И.) и  за  названный  период
времени получил доход в сумме 22 168 руб.
     Судебная коллегия по  уголовным  делам  Орловского  областного
суда 29 февраля 2000 г. приговор оставила без изменения.
     Заместитель Председателя  Верховного  Суда   РФ   в   протесте
поставил  вопрос  об  отмене судебных решений и прекращении дела на
основании п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР.
     Президиум Орловского областного суда 26 апреля 2001 г. протест
удовлетворил, указав следующее.
     Приговор, кассационное  определение  в  отношении Е.  подлежат
отмене, а дело - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР
за  отсутствием  в  его действиях состава преступления по следующим
основаниям.
     В обоснование  своего решения о виновности Е.  в осуществлении
незаконного   предпринимательства   суд   сослался   на   показания
свидетелей Гриневой,  Ананьевой,  Сергеечевой, Малыгиной, Мелехина,
на Положение о лицензировании перевозок  автомобильным  транспортом
пассажиров  и  грузов  в международном сообщении,  а также грузов в
пределах  Российской   Федерации,   письма   Орловского   отделения
Ространсинспекции,  главы  администрации  области,  договор аренды,
книгу приказов и штатное расписание названного ОАО.
     Однако анализ  этих  доказательств  не дает оснований прийти к
выводу о наличии в действиях Е. уголовно наказуемого деяния.
     Согласно ст. 171 УК РФ уголовная ответственность за незаконное
предпринимательство    наступает    при    условии    осуществления
предпринимательской   деятельности   без   регистрации   либо   без
специального  разрешения  (лицензии)   в   случаях,   когда   такое
разрешение  (лицензия)  обязательно,  если это деяние сопряжено,  в
частности, с извлечением дохода в крупном размере.
     В силу   ст.   2  ГК  РФ  предпринимательская  деятельность  -
самостоятельная,  осуществляемая   на   свой   риск   деятельность,
направленная  на  систематическое  получение прибыли от пользования
имуществом,  продажи товаров,  выполнения работ или оказания  услуг
лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом
порядке.
     Деятельность Е. таким условиям не отвечает.
     На предварительном  следствии  и  в  судебном   заседании   Е.
утверждал, что незаконным предпринимательством не занимался, умысла
на это не имел,  на срок аренды его автомобиля состоял  в  трудовых
отношениях  с  ОАО  "Малоархангельский  райпищекомбинат".  В ноябре
1997 г.  его пригласила директор пищекомбината Гринева на работу  в
качестве  водителя  на  его  собственной  машине.  Было  составлено
трудовое  соглашение,  по  которому  он  работал  с  16  ноября  по
31 декабря  1997  г.,  а  с  3 января 1998 г.  он по согласованию с
Гриневой написал заявление о приеме на работу в качестве  водителя.
Был  издан  приказ,  в котором уточнены условия работы и заработная
плата.  3 января 1998 г. составили также договор аренды автомобиля,
который   подписала  его  жена.  В  его,  Е.,  обязанности  входили
погрузочно-разгрузочные работы,  доставка товара  на  принадлежащем
ему  автомобиле  "ГАЗ-33021",  за  что он получал заработную плату,
облагаемую подоходным налогом.
     Показания Е. подтверждены показаниями свидетелей и письменными
материалами дела.
     Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том,  что
деятельность Е.  в упомянутом ОАО не являлась самостоятельной,  так
как он выполнял указания руководства комбината по перевозке грузов.
Он не нес ответственности и не рисковал  при  недостаче  или  порче
товара  (который,  как это видно из материалов дела,  при перевозке
находился в подотчете  у  других  лиц),  из  его  заработной  платы
бухгалтерией  производились  различные  виды  удержаний (подоходный
налог,  отчисления в  пенсионный  фонд),  велся  график  учета  его
рабочего времени.
     Следовательно, действия Е.  признаков  предпринимательства  не
содержат,  поэтому  специального разрешения (лицензии) на перевозку
грузов при таких обстоятельствах не требовалось.
     Суд в  приговоре  привел  довод  о  том,  что  Е.  в  трудовых
отношениях с ОАО "Малоархангельский райпищекомбинат" в 1998 году не
состоял,   поскольку   в   книге   приказов  за  этот  год  по  ОАО
"Малоархангельский райпищекомбинат" сведений о приеме его на работу
в  качестве  основного  или временного работника ни в январе,  ни в
последующие месяцы нет,  имеющиеся в  материалах  дела  выписка  из
приказа  N  1 от 5 января 1998 г.,  копия заявления Е.  от 3 января
1998  г.  о  приеме  на  работу  не  имеют  юридической  силы   как
не соответствующие  требованиям  закона  и  изданные  в  отсутствие
приказа. Как указал суд, нельзя считать трудовой договор между Е. и
администрацией    ОАО    "Малоархангельский    райпищекомбинат"   в
соответствии со ст.  18 КЗоТ РФ заключенным  в  форме  фактического
допущения  Е.  к работе с 5 января 1998 г., так как с этого времени
вступил в силу  договор  аренды  принадлежащего  ему  транспортного
средства,  по  условиям которого водителем автомобиля указан именно
он.
     С этим доводом суда согласиться нельзя.
     В ст. 18 КЗоТ РФ установлено, что трудовой договор заключается
в  письменной  форме;  фактическое  допущение  к  работе  считается
заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на
работу надлежащим образом оформлен.
     В соответствии  со  ст.  15  КЗоТ  РФ  работник  по  трудовому
договору    выполняет   работу   по   определенной   специальности,
квалификации или  должности  с  подчинением  внутреннему  трудовому
распорядку,   а   работодатель   обязуется   выплачивать  работнику
заработную плату  и  обеспечивать  условия  труда,  предусмотренные
законодательством  о  труде,  коллективным  договором и соглашением
сторон.
     Как видно  из  материалов  дела,  Е.  по  трудовому соглашению
фактически   приступил   к   выполнению   возложенных    на    него
администрацией пищекомбината обязанностей, связанных с доставкой на
автомобиле кондитерских изделий,  а также с разгрузкой и  погрузкой
товара,  с  16  ноября 1997 г.  Договор аренды на принадлежащий ему
автомобиль был заключен администрацией пищекомбината с его женой  -
И.  3  января  1998  г.  Тогда  как  Е.,  продолжая  выполнять свои
обязанности,  3 января 1998 г.  вновь заключил трудовое соглашение.
За  период  с  16  ноября  1997  г.  по  31  декабря 1998 г.  в ОАО
"Малоархангельский  райпищекомбинат"  ему  начислялась   заработная
плата,  из  которой  производились  удержания  подоходного налога и
отчисления в пенсионный фонд.
     При таких     обстоятельствах     Е.     находился    с    ОАО
"Малоархангельский   райпищекомбинат"   в   трудовых    отношениях.
Следовательно,   нельзя   признать  обоснованным  осуждение  Е.  за
осуществление  предпринимательской  деятельности,   сопряженной   с
извлечением  дохода  в  крупном  размере,  без  регистрации  и  без
специального  разрешения  (лицензии),  в   случаях,   когда   такое
разрешение (лицензия) обязательно.


                           ____________